广东省高级人民法院
民事判决书
（２００２）粤高法民三终字第３号
上诉人（原审原告）：广州市好又多百货商业广场有限公司。地址：广州市天河区棠下中山大道１８８号。
法定代表人:于曰江，董事长、总经理。
委托代理人:李俊峰，俊峰律师事务所律师。
委托代理人:郑宾，俊峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州正大万客隆?佳景?有限公司。地址：广州市三元里华园１号２楼。
法定代表人：欧阳赞，董事长。
委托代理人：黄文俊，广东宏俊威律师事务所律师。
上诉人广州市好又多百货商业广场有限公司（以下简称好又多公司）与被上诉人广州正大万客隆佳景有限公司（以下简称正大万客隆公司）侵犯商业秘密纠纷一案，不服广州市中级人民法院（２０００）穗中法知初字第２２号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人好又多公司于２０００年１月２６日向广州市中级人民法院起诉，请求法院判令:（１）、正大万客隆公司立即停止侵害、消除影响，并在《羊城晚报》、《南方日报》、《广州日报》书面向好又多公司赔礼道歉；（２）、正大万客隆公司赔偿因其以不正当手段获取及使用好又多公司商业秘密而给好又多公司造成的经济损失人民币４２０５１６３７．８８元；（３）、正大万客隆公司承担诉讼费用。其主要理由是：好又多公司为一大型台资货仓式商业企业，其自己独立开发和建立的经营策略、投资规模、供应商及会员资料等商业秘密，具有一定的价值及使用价值，能不断为企业在市场经济竞争中带来经济利益，为此，好又多公司已采取保密措施。但正大万客隆公司作为在广州与好又多公司同类之大型仓储式商场经营者，却与好又多公司电脑部科长李建新相勾结，于１９９７年８月１３日以２万元现金从李建新手中非法获取好又多公司商业秘密并输入其电脑加以使用?致使好又多公司经营业绩大幅度下跌，造成４２０５１６３７．８８元的巨额损失。好又多公司于１９９９年４月１２日向正大万客隆公司提出正式书面索赔未果。正大万客隆公司的不正当竞争行为有已生效的刑事判决作为证据，根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第７５条“对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实?当事人无需举证”的规定，正大万客隆公司的侵权事实清楚?证据确凿，其行为已违反了《反不正当竞争法》及有关法律的规定，依法应承担相应的法律责任。
被上诉人正大万客隆公司在一审答辩时称?正大万客隆公司并没有获取更没有使用好又多公司的商业资料，取得好又多公司商业资料及付款均是廖某的个人行为，是其私下与李建新完成交易的，正大万客隆公司对该事既不知情更不可能授意。正大万客隆公司与廖某的个人行为无关。好又多公司提交的刑事判决书中的事实不能作为本案的证据，该判决书为刑事判决，而本案为民事审判，好又多公司提出适用最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第７５条是不正确的。其次，上级法院不能适用下级法院所做出的判决。再次，该刑事判决书在认定事实上有误。好又多公司诉称造成巨额经济损失没有证据，其依据的《评估测算最大损失专题报告书》不具有独立性、客观性及科学性，不能作为本案的证据。好又多公司所谓造成巨额损失的唯一依据是该评估报告书，而该评估报告书是好又多公司自行委托广东怡合评估事务所为李建新刑事案而作出的。根据有关规定，当事人自行委托有关鉴定或审计机构作出的鉴定结论、审计结论，法院不予采纳，但对方当事人认可的除外。故该报告不能作为本案的证据。正大万客隆公司是广州第一家也是全国首家货仓式商场，其外资合作方是具有几十年国际商业销售经验的跨国集团，而好又多公司从开业到商业资料泄露仅５天，其商业资料对正大万客隆公司而言可能根本没有任何价值或使用价值。好又多公司诉称正大万客隆公司侵权及造成巨额损失是没有事实依据的。故请求法院驳回好又多公司的诉讼请求。
原审判决认定：原、被告均为广州市货仓式商场经营者。原告于１９９７年８月８日开业，同年８月上旬，原告的资讯部副科长李建新违反原告关于“不准泄露或透露公司内部任何商业机密信息、不准私自使用ＦＴＰ上传或下载信息”等项保密规定，擅自使用ＦＴＰ程式将原告的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机，秘密复制软盘，向被告及另一单位兜售。被告两次与李建新洽商并查看部分资料打印样本后?于同月１３日以人民币２００００元现金交易。同年９月间，原告因经营业绩下跌而进行调查和怀疑李建新有泄露商业秘密的行为，遂委托李骞与李建新洽商购买原告的商业秘密资料。１９９７年１０月１４日上午，李建新在与李骞交易后即被扭送到公安机关。公安机关即根据李建新的供述，从被告处查获原告自开业至１９９７年８月１２日止的供货商名址、商品购销价格、经营业绩及商场会员客户通讯录等电脑存储资料。１９９９年９月２０日，广州市天河区人民法院作出?１９９８?天法刑初字第３２７号刑事判决，认定李建新的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自１９９７年９月初开始业绩下跌，月销售收入较８月份下跌１５．６３％即６６９万元。该判决已发生法律效力。２０００年２月１２日，原告向广州市中级人民法院提起本案诉讼，并提交了上述刑事判决书和在刑事诉讼中由其委托广东怡合资产评估事务所作出的粤怡合评［１９９８］３５号《评估测算最大损失专题报告书》?要求以该报告书认定的原告因李建新侵犯其商业秘密造成直接和间接损失数额为依据，请求法院判令本案被告按此数额给予赔偿。该报告中称?“广东怡合资产评估事务所经广州市公安局天河区分局预审科批准，受广州市好又多百货商业广场有限公司委托，就贵公司原资讯部副课长李建新窃取并出卖贵公司内部商业机密所造成的最大损失，包括直接损失、间接损失价值进行评估测算”。其第５页称，原告因李建新窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为２０１０９６８．１０元，其认定的最大间接损失评估测算值为４００４０６６９．７８元。在本案的审理过程中，由于被告对该评估报告在评估程序等方面提出异议，故通知原告应在规定期限内提交财务资料。原告以时间久难收集为由要求延缓提交，但至今都没有提交详细的财务资料。鉴于这种情况，广州市中级人民法院要求原告提交了其于１９９７年８－１０月的利润表。据其利润表记载，原告此三个月的净利润均为负数。由于原告开业几天就发生侵权，且上述利润表又反映出其利润为负数。因此，广州市中级人民法院又要求双方在规定的时间内提交同行业的平均利润率，但双方均没有提交。广州市中级人民法院经调查取得中国统计出版社１９９８年出版、广州市统计局编的《’９８广州统计年鉴》，其中的第４４０－４４２页为１９９７年《市区大中型批发零售贸易业财务状况》表。据该表记载，日用百货零售业的商品销售收入净额为７７６４２９万元，扣除商品销售成本、经营费用等项之后的商品销售利润为６９３８５万元，据此计算得该行业的平均利润率为８．９３６４２５％。２００１年１０月９日，原告对广州市中级人民法院取证的上述资料质证后认为，“本司是大型仓储式商场，与贵院据以计算行业利润率的日用百货零售业存在明显不同，两者之间不6bw与法同行网
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