一审法院调查取得的证据９“黄岩市（现台州市）凯乐电器实业公司、黄岩市空调阀门厂产品送货单（号码为００１０８３）”记载，送货时间为１９９８年１２月２日，购货单位为广东科龙空调器厂，送货单位为台州市路桥空调阀门厂?产品名称为“８００Ｗ电加热器”，产品型号为ＤＧ２１－０７，零件号为１４１１４３６，数量为４台。

    一审法院调查取得的证据１０“零件由采购单送检入库记录”记载，采购单号为ＮＫ９８１２１６０３，进货日期为１９９８年１２月２７日，零件号为１４１１４３６，产品型号为ＤＧ２１－０７，产品名称为ＰＴＣ加热器，进货量为４台，单价为６９．３元，采购员名称是梁伟贤。

    一审法院调查取得的证据１１“黄岩市凯乐电器实业公司、黄岩市空调阀门厂号码分别为００１０８８、００１０９２、００１１０３产品送货单及相应的入库单”记载，送货时间分别为１９９８年１２月１１日、１９９８年１２月１５日、１９９８年１２月２７日，购货单位为广东科龙空调器厂，送货单位为台州市路桥空调阀门厂，产品名称均８００Ｗ电加热器，产品型号均为ＤＧ２１－０７，零件号均为１４１１４３６，数量共５１５０台，台州市路桥空调阀门厂在送货单位上盖章，采购员名称是梁伟贤。

    一审法院调查取得的证据１４“台州市路桥空调阀门厂增值税发票（００００６５５６）”记载，路桥空调阀门厂向科龙公司销售８００Ｗ、１４１１４３６加热器共４３２０台，开票日期为１９９８年１２月１７日，税务登记号３３１００４１４８１６４４８２，开户行及帐号是中行路支０５１７０３２。

对一审法院调查取得的证据１、２、３、４、５、６、７、８、９、１０、１１综合比较分析可知，上诉人凯乐公司和台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前，将零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品“８００Ｗ电加热器”销售给科龙公司，其中，证据１、３、５、７、９是凯乐公司或台州市路桥空调阀门厂给科龙公司的送货单，证据２、４、６、８、１０是科龙公司相应的零件采购单送检入库记录，因为证据１和２的编号均是ＮＫ９８０９１６０１，证据３和４的编号均是ＮＫ９８０８１６００２，证据５和６的编号均是ＮＫ９８１１１６０２，证据７和８的编号均是ＮＫ９８１１１６０４，证据９和１０的编号均是ＮＫ９８１２１６０３，而相应的产品规格、型号、数量等情况均一致。证据１１证实的情况亦相同。这表明被上诉人三胜公司在二审期间提交的由一审法院在科龙公司调查取得的００３４８６产品送货单上标有编号为ＮＫ９８０９１６０１、零件号为１４１１４３６、产品型号为ＤＧ２１－０７等内容是科龙公司为管理方便，在送货单和相应的入库记录上所作的标记。上诉人凯乐公司提交的００３４８６产品送货单没有上述内容并不能否认其向科龙公司销售了相关产品的事实。

    一审法院调查取得的证据１８“三胜公司与科龙公司签订的购销合同及送货单、发票”中的“材料送货通知单”证实，送货单位三胜公司分别于２００１年３月１日、２００１年５月１１日两次将零件号为１４１１４３６、型号规格为ＤＧ２１－０７的产品ＰＴＣ加热器各２０００台送给科龙公司。上诉人凯乐公司对该证据的真实性无异议，但认为这不是被上诉人三胜公司销售被控侵权产品的全部。被上诉人三胜公司对该证据的真实性无异议。据此，可推断被上诉人三胜公司的被控侵权产品是ＤＧ２１－０７的ＰＴＣ加热器，该电加热器的零件号编为１４１１４３６。

    综上所述，上诉人凯乐公司和台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前，已将零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品“８００Ｗ电加热器”销售给科龙公司，这一事实不但有一审法院调查取得的证据１、２、３、４、５、６、７、８、９、１０、１１证实，还有证据１４即台州市路桥空调阀门厂的增值税发票所证实。凯乐公司和台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前销售给科龙公司的产品ＤＧ２１－０７加热器是相同的，因为两者不但零件号１４１１４３６相同、型号ＤＧ２１－０７相同、产品名称“８００Ｗ电加热器”亦相同，这与证人科龙公司采购业务员梁伟贤 “路桥空调阀门厂与凯乐公司提供给科龙公司的产品是相同的，因为，这两家公司都是按照科龙公司提供的图纸生产有关产品” 的证言相符。被上诉人三胜公司１９９９年销售给科龙公司的被控侵权产品即零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品“８００Ｗ 电加热器”与上诉人凯乐公司和台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前销售给科龙公司的零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品“８００Ｗ 电加热器”是相同的，这不但因为零件号、产品型号、产品名称等相同，亦与上诉人凯乐公司在一审开庭时对三胜公司生产的被控侵权产品与其专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２的“壁挂式空调加热器（Ａ）”外观专利产品是完全相同的陈述意见相印证，还为被上诉人在一审提交的证据３即“科龙公司供应部图纸接收、发放、回收登记表、购销合同”所证实的上诉人凯乐公司也是按照科龙公司提供的图纸加工生产本案争议产品等情况及被上诉人三胜公司在一审提交的证据１即科龙公司出具的证明被上诉人是按照科龙公司的图纸生产被控侵权产品等所佐证。

    一审法院调查取得的除上述证据之外的其他证据因与本案无关，不予采信。

    本院认为，依照１９９２年９月４日修正的《中华人民共和国专利法》第二十三条之规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。根据该规定，上诉人凯乐公司所拥有的专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２的“壁挂式空调加热器（Ａ）”的专利保护范围不应当包括其专利申请日前的已有公知技术。本案上诉人凯乐公司与台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前就销售给科龙公司零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品８００Ｗ电加热器，而凯乐公司于１９９９年１月２９日向国家知识产权局申请ＤＧ２１－０７电加热器专利并于１９９９年９月１８日被授予专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２的“壁挂式空调加热器（Ａ）”的专利，因此，上诉人凯乐公司与台州市路桥空调阀门厂在专利ＺＬ９９３０２５０７．２申请日之前已将与该外观设计专利相同的产品ＤＧ２１－０７电加热器投放市场公开销售，该外观设计已进入公有领域，属于自由公知技术。被上诉人三胜公司虽然使用了该外观设计，但由于其使用的外观设计在上诉人凯乐公司专利申请日之前就属于自由公知技术，因此被上诉人三胜公司的行为不构成侵权。至于上诉人凯乐公司与台州市路桥空调阀门厂是否为企业法人人格混同的问题与本案无关，本院对此不予判定。上诉人凯乐公司的其他相关上诉理由尚不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    本案二审案件受理费人民币３５００元由上诉人台州市凯乐电器有限公司负担。

    本判决为终审判决。

                                               审  判  长  于小山

                                               审  判  员  周  fKW与法同行网

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