论法定赔偿在知识产权案件中的适用
为了切实保护权利人的合法权益，TRIPS协议和不少国家的知识产权立法都规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。所谓法定赔偿，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定。[1]在我国，知识产权损害的法定赔偿是修改后的《商标法》、《著作权法》中确立的一项全新制度。法定赔偿制度的确立，为审判人员提供了法律依据，有利于实践操作，可以保证在权利人损失或侵权人所得利益难以查清的情况下权利人能够得到适当、合理的赔偿，防止“得不偿失”的诉讼结果。但是，由于法律对法定赔偿仅规定了一个赔偿数额的幅度，如何在法定幅度内确定具体的赔偿额缺乏必要的规范，因此，加强对法定赔偿适用问题的研究，防止使法定赔偿成为随意性赔偿，是十分必要的。本文结合审判实践，对法定赔偿在适用中的相关问题作一探讨。
一、法定赔偿应遵循的赔偿原则
在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官依据审理查明的事实，确定了侵权人的侵权责任以后，如何满足权利人的赔偿请求，如何确定侵权人的赔偿数额，需要遵循一定的赔偿原则。我国现行知识产权法中均没有明确规定侵权损害的赔偿原则，在理论和实务中对此存在争议。对于法定赔偿的赔偿原则，一种观点认为，法定赔偿是与全部赔偿原则并列的一种单独的赔偿原则[2];另一种观点认为，知识产权侵权损害的赔偿原则分为全部赔偿原则和惩罚性赔偿原则，法定赔偿只是全部赔偿的一种计算方法。[3]笔者同意后一种观点，法定赔偿的适用应遵循全部赔偿的原则。TRIPS协议强调的也是全部赔偿原则。该协议第45条第1款规定，对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。第2款规定，司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。
全部赔偿原则又称填补原则，就是侵权人以权利人的全部损失为限，对其进行全面赔偿。其性质是要填补权利人的实际损失。全部赔偿原则具有如下特点：1、全部赔偿原则是赔偿受害人的全额损失，即损失多少赔偿多少，赔偿的数额不是部分赔偿也不是超额赔偿。2、全部赔偿原则赔偿的是受害人的全部损失，即包括直接损失也包括间接损失。比如，权利人失去的利润，权利人为保护自己的权利所支出的合理费用等。3、全部赔偿原则赔偿的数额经常被推定为侵权人的不法利益。由于知识产权并不依赖于特定的载体而出现，一旦被公开，很难被权利人实际控制和占有，权利人的全部损失计算可以等同于侵权人的不法利益。因此，我们在适用法定赔偿时，确定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补权利人因被侵权而受到的损失。从理想状态讲，确定的赔偿数额应当不大于也不少于权利人的损失。但是，法定赔偿本质上是对损害赔偿的一种推定，是在当事人对数额难以计算的情况下通过当事人向法院请求，由法官在庭审中根据案件的特点、查明的事实等因素推定权利人的实际损失额而确认的一种赔偿数额，这样确定的数额或超过实际损失或接近于实际损失，并不一定完全与权利人的实际损失相等，但这种推定仍然应当是以权利人的实际损失为轴心进行计算。在采取全部赔偿原则的国家，推定的数额都假定为实际损失。如德国《著作权法》第101条规定：“著作权人可以其著作权之通常行使所获取金钱之数额，推定为自己受损数额而请求赔偿，法院得斟酌情形，确定损害赔偿之数额。”[4]
二、法定赔偿的归责原则
归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题，我国现行知识产权法中亦没有明确规定侵权损害赔偿的归责原则。郑成思研究员认为，知识产权侵权损害赔偿的归责原则，应与知识产权侵权的归责原则相区别。在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，采用的是无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，则适用过错责任原则。[5]对此，吴汉东教授则认为，侵权法意义上的归责原则，仅指侵权损害赔偿的归责原则;知识产权权利人请求侵权人停止侵害，是基于知识产权的“物上请求权”而产生的。[6]笔者则更为认同郑成思研究员的观点。考察其他国家的立法例，亦不难得出以上结论。例如，德国1995年修订的《版权法》第97条（1）款中规定：“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。”该法第101条（1）款也规定：“如果侵权行为既非故意，又无过失，却又属于本法第97－99条依法被下禁令、被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”可见，过错（明知或有过失）的有无，是确认可否（并非一定）免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。在德国1994年修订的《商标法》第14条中，也有近似的规定：对一切商标侵权，被侵害人均有权对其提起侵权诉讼，要求立即停止侵权；对有意的或因过失产生的侵权，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。[7]完全相同的规定还出现在德国1994年修订的《专利法》第139条中。
关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界在肯定过错责任原则作为一般原则的前提下，普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。前一观点的代表人物是郑成思研究员，后一观点的代表人物是吴汉东教授。[8] 对此，笔者认为，TRIPS协议第45条涉及知识产权侵权损害赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。TRIPS协议第45条的标题是损害赔偿，该条第1款明确规定了承担损害赔偿责任的前提是“已知或有充分理由应知”，即主观过错，也就是说，知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责原则，这一条款肯定了过错责任原则是知识产权侵权损害赔偿的基本原则。该条第2款规定了在“适当场合”适用无过错责任原则的例外，排除了一部分无过错而为间接侵权行为之人支付法定赔偿费用的责任。在“适当场合”适用无过错责任原则，主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当严劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。[9]可见，无过错责任作为归责原则，仅限于重大侵权行为的个别情形，在此缺乏普遍适用的价值。因此，作为TRIPS协议的缔约方，我国知识产权法定赔偿的归责原则，应以过错责任为一般原则、无过错责任为例外。
三、法定赔偿的适用条件及当事人的权利选择
从我国现行的知识产权立法及最高人民法院司法解释对赔偿额计算方式适用顺序的规定来看，在诉讼程序中适用法定赔偿与其他损害赔偿计算方式存在先后次序。《著作权法》和《商标法》均规定只有在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时，才适用法定赔偿。对专利侵权而言，还应满足没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理等条件，才适用法定赔偿。也就是说，法定赔偿方式始终位于后序。可见，我国知识产权法定赔偿的适用在侵权赔偿数额的确定方式中75D与法同行网
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