三、由域名权人权益的缺失看商标保护的法律泡沫

㈠关于诚实信用原则的适用

新事物的产生，通常给法律使用问题带来窘迫。适用商标法处理域名纠纷的不合理性和适用反不正当竞争法的勉强，使得法官们不得已求助与“诚实信用”这一帝王条款。我国法院审理的域名纠纷第一案“ikea.com.cn”案便是适用了反不正当竞争法中的“基本原则”。在IKEA案中，法院认为“被告国网公司将原告的‘IKEA’商标注册为自己的域名，有悖于《保护工业产权巴黎公约》的精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本原则，应承担相应的民事责任。15

尽管在最高院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行后，相关案件有了适用的依据。但有学者认为，诚信原则之本质在于当事人利益之平衡或公正估量双方利益以谋求利益之调和。16在域名纠纷中真正考虑域名持有人的利益的判决所占的比例极其微小，适用诚信原则，不是在调和双方当事人的利益，而是在赤裸裸的剥夺了域名持有人应有的利益，已构成了诚实信用原则的滥用。因为域名作为新生事物。立法者在某种程度上对其权利的保护在理论上还没有获得支持，而于诚信原则则有一般界限，如逾越事实上本身便已破坏了立法者所划定的界限，构成侵权行为的违法性。如果商标人脱离商品而主张商标权，已逾越商标的一般界限，在诚实信用上，属于滥用权利。

㈡声音相似与商标保护的法律泡沫

互联网催生了网络语言和网络文化。网民的语言创造能力已达登峰造极的地步，网络带来的网络语言、网络世界的新异性，语言文化的多样性全部集中在一个以英文为主的域名领域，其冲突必然是无先例可循的，如果仍以商标法上对商标的相似判断，对商标的英文符号和读音符号必然采取双重保护，这样不但增加商标权人因多占域名而增加经济负担，同时也扼杀了一大批域名，或限制域名的创造空间。再加上这种保护是不分商品种类的，这无疑是将商标文字的汉语拼音和商标的中文文字予以同等保护，或者说发音也变相成为了商标，这是完全超越商标法和《保护工业产权巴黎公约》规定的。

应当说,网络域名仅为指示因特网上的一个地址,是一种通讯的方式,就像电话号码一样,而不属商标所需要的功能。只有当该标识指明和区分一种特殊的商标或服务的来源时,一个域名才能变成商标。网址能够成为商标,但不是在一切情况下。适当的为识别商品或服务来源的使用,是其中的关键。17

㈢新类型的网上商标侵权纠纷

在因特网上,变化无穷的商标背后隐藏着的是形形色色的商标侵权行为。有学者提出商标侵权行为的两种新形态。第一类是在自己网页上使用他人的商标作为连接到该商标权人网页上的“路牌”。此种行为是否构成商标侵权,应在于“路牌”是否被连接设置者当作商标使用,以及该使用行为是否足以使消费者产生混淆。第二类则被称为“隐形商标侵权纠纷”。指的是将他人的商标埋设在自己网页的源代码中。当消费者通过网上搜索引擎来进行查找时,行为人的网页会居于他人商标搜索结果的前列。美国曾有如此一个案例。该案最后由法院下达永久性禁令禁止被告的此种“埋设”行为。

1996年10月22日ＳＫＵＮＫＷＯＲＫＳ公司向加利福尼亚州中区联邦地方法院提出诉讼,控告ＮＳＩ接获其要求停止ＳＫＵＮＫＷＯＲＫＳ域名发放的通知后,且在明知此域名是原告商标的情况下,还继续让他人就相同或类似名称作域名登记,已构成服务商标辅助侵害、不公平竞争和商标淡化。1998年11月17日该法院认为ＮＳＩ并未使用其标志作为商品或服务买卖、散布或广告行为,驳回了原告的诉讼请求。

审理该案的法官认为,对于网络域名及商标权争议,不应像著作权或专利权,商标权本身并未赋予商标权人任何一般权利。商标法本身并未当然禁止他人以商标或服务商标登记为网络域名。商标法仅仅禁止他人以侵害或淡化的手段使用商标权人商标或服务商标。商标的无辜使用者无义务为商标权人捍卫商标权益。ＮＳＩ受理登记行为不应因此负服务商标辅助侵害、不公平竞争和商标淡化责任。在我国,此类纠纷的解决还没有明确的法律法G9A与法同行网

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