5.3.2仲裁协议不能在仲裁程序中达成

    我国尽管借鉴了《示范法》相关规定从而对仲裁协议的书面形式作了相对较为宽松的规定，也为今后对其进行扩大解释和与国际仲裁发展的接轨提供接口，但是，或许是因为我国没有仲裁的传统或者还是在我国依然奉行司法至上的原则，很显然，我国《仲裁法》对仲裁协议书面形式的规定并没有完全采纳国际上先进的规定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款规定：“……或在申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”。说明当事人如需采取仲裁解决纠纷是可以直接向仲裁庭提交申请书的，书面仲裁协议是可以在法院或者仲裁庭接受申请或者审理纠纷的过程中达成的。英国的普通法就规定了在一方当事人提出仲裁申请之后，他方没有提出任何异议，并参加言辞辩论，自言辞辩论开始，可以成立默示的仲裁协议。[14]我国则完全排除了当事人可以在仲裁程序开始后达成仲裁协议的可能。因为根据《仲裁法》第22条规定：“当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本”，仲裁庭接受当事人的仲裁申请必须要以当事人提交“仲裁协议、仲裁申请书及副本”，缺一不可，也就是如果没有当事人在发生纠纷之前达成的仲裁协议，仲裁委员会是不接受一方当事人提出的仲裁申请的，这样一来当事人想在争议产生后通过递交仲裁申请书或答辩书的过程中达成仲裁协议的可能性就被剥夺了。因此，基于这样规定，即便是双方当事人在发生纠纷以后有仲裁的意向，也只能必须在提交仲裁申请之前达成一个仲裁协议，否则，我国仲裁法是不允许当事人通过实施具体的仲裁行为达成仲裁协议从而开始仲裁程序的。而实际情况往往是，当事人在发生纠纷之后都恨不得老死不相往来，他们再协商尚且比较困难，况且还要耐下性子坐下来，谈判，在达成完整的书面仲裁协议后再去仲裁了。因此，即使当事人特别想仲裁也大多只好放弃了，这不能不是对当事人仲裁意愿的极大违背，对推动仲裁事业的发展毫无益处。

    5.3.3以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

    我国《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(1)没有仲裁协议的;”此项规定明确赋予法院可以没有仲裁协议为由接受当事人申请撤销仲裁裁决的权利，尽管这是为了以司法的终局性来为维护当事人的诉讼权利，但同时也使得根据当事人的仲裁意愿作出的仲裁裁决处于极大的不稳定中。1999年12月3日北京市高级人民法院在“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见”中针对此条作了更加详细的规定：“仲裁协议是仲裁成立的前提，依据《仲裁法》的规定，仲裁协议必须是书面、明示的。《仲裁法》第58条第1款第1项赋予当事人在仲裁庭作出裁决后以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决的权利，在法律没有规定允许当事人以默示方式接受仲裁管辖的情况下，不论当事人是否在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议或者进行了实体答辩，均不影响人民法院对当事人所提事实和理由依法进行审理”。联合国《国际商事仲裁示范法》明确规定在申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为达成书面仲裁协议，仲裁庭可以据此开始仲裁程序作出仲裁裁决；我国《仲裁法》58条却也同样明确规定这样情况下达成的仲裁协议可以视为没有仲裁协议，当事人可以申请撤销已经做出的仲裁裁决，这不仅不符合世界上仲裁事业发展先进的国家相关规定，也与《示范法》的规定恰好相反。

    笔者认为，当事一方在事先没有仲裁协议的情况下申请仲裁，这个时候另一方当事人如果不愿意采取仲裁方式解决纠纷是可以直接拒绝接受或者予以反驳的，如果没有拒绝的表示，却实施了针对对方当事人的仲裁申请后的一系列仲裁行为，从常理上去分析，只要具备完全民事行为能力，当事人的这种行为除了是接受仲裁以外，没有其他合理的解释，毋庸置疑是接受仲裁的一种表示，因为在审理过程中的你来我往以及庭审记录都反应了双方当事人的仲裁合意，所以法国的“仲裁法令”[15]等和《示范法》都明确的对这种情况下达成的书面仲裁协议予以认可。我国仲裁法对这种情况下达成的仲裁协议的否认不仅是极大的限定了，也是变相的剥夺了当事人选择仲裁的权利。

    5.3.4对仲裁协议的内容限定过严

    内容和形式是一个问题的两个方面，形式是内容的外在表现，不能绝然分开。我国《仲裁法》第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会”，一项有效的书面仲裁协议必须同时具备这三项内容。世界上绝大多数国家都没有对仲裁协议中所应包括的内容规定的如此具体详细，一般就需要当事人有提交仲裁的意思表示和想要仲裁的事项就可以了，有的国家比如英国、苏格兰等对仲裁协议的内容也没有特别的要求，只要清楚地表明提交仲裁的意愿即可使仲裁协议有效。[16]正如一位仲裁法专家所言，仲裁协议的内容可以很简单，只要反映了当事人的仲裁意愿即可，重要的是出现了“仲裁（arbitration）”两个字。[17]我国仲裁法对仲裁协议内容的严格规定实际是在当事人仲裁意愿之外另行附加条件，而且如果不完全符合这些条件，当事人的仲裁意愿就得不到尊重，这与仲裁的本质是根本不相符的，因为“请求仲裁的意思表示”才是世界各国公认的仲裁协议应当必备的内容，除此之外的任何限制都只是为了审核仲裁协议的方便而设，不应当成为当事人选择仲裁解决纠纷的障碍。

    5.4几点建议

    《仲裁法》自颁布实施以来，为我国的仲裁事业做出了极大的贡献，堪称中国仲裁史上的里程碑，但是随着科学技术和国际商贸的迅速发展，无论是仲裁业还是法律部门及法学界都发现，已实施近十年之久的现行仲裁法的许多规定已远远不能适应今天仲裁事业的发展。纵观国际仲裁立法对仲裁协议书面形式要求，和在此前提下不断的扩大解释及相关判例，我国仲裁法对仲裁协议书面形式的规定也已经不能符合当前仲裁实践的要求了，为了促进仲裁事业的发展，笔者认为有必要借鉴国际上和先进国家对仲裁协议形式的规定，从推进我国仲裁事业的发展角度着眼，对我国关于仲裁协议书面形式的规定作出一些相应的修改：

    首先，应当肯定我国《仲裁法》对仲裁协议形式的书面形式的坚持是正确的，这是世界上大多数国家以及国际立法的要求。另外，《仲裁法》第16条第1款对仲裁协议书面形式的规定也比较有弹性，问题在于如何理解“书面形式”的含义，对其进行扩大解释。在此，笔者认为应当继续参照借鉴国际立法层面如《示范法》、贸发会的近期讨论等对仲裁协议“书面”含义的不断拓宽的解释和英国《1996年仲裁法》对仲裁协议书面形式的规定，在对仲裁协议书面形式进行解释的时候尽量与国际接轨，尽可能从当事人的真实的仲裁意愿出发，对“书面”一词作从宽理解，尽量认定存在仲裁协议和确认仲裁协议的效力，体现“支持仲裁”的政策倾向，满足当事人日益增长的仲裁需求。[18]其中，关于仲裁协议书面形式的规定单独列为一条：“仲裁协议应当以书面形式达成，包括仲裁条款和其他形式达成的书面形式；具备以下情形之一即为书面仲裁协议：

    1.载于各方当事人签署的文件中；

    2.无论当事人签署与否，载于其往来的书信、电子讯息等各种可以提供记录并可读取的通讯中；

    3.有其他书面的证据可以证实；

    4.在仲裁或诉讼程序的文件交换中，一方当事人宣称存在仲裁协议，另一方当事人在书面的答复中没有反对的；

    5.通过援引符合上述规定的书面仲裁协议的形式达成的。

在仲裁程序中，参加对争议实体的答辩或讨论即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。[19]

    其次，对于我国《仲裁法》第26条的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，笔者认为应当予以取消。因为此条的规定不仅极大的限定了当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的权利，同时也限定了司法解释对仲裁协议书面形式的扩大解释。我国对《示范法》第7条第2款的规定：“……或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当时他方不否认即为书面协议……”的默示接受方式达成书面仲裁协议的规定没有吸收，而且也没有关于此方面的解释和司法判例，就是因为此条规定的限制，因为一旦突破仲裁法的规定即为违法。但是，既然可以以立法的形式宁可违背当事人的仲裁意愿来推定当事人没有及时提出法院的管辖异议就是放弃了他们之间的仲裁协议的表示，为什么就不能承认当事人之间也是可以以默示接受的方式达成仲裁协议呢？况且这也得到了国际立法的支持，英国也明确地提出默示达成仲裁协议的情况，这是符合国际仲裁立法及其解释趋向的。因此，为与国际层面接轨，达到“尽量使仲裁有效”的目的，笔者认为，不管是否在我国法律中直接应用默示仲裁协议的术语，现行《仲裁法》第26条的存在，对于促进我国仲裁事业的发展和仲裁实践没有任何积极作用，应当予以删除。

    第三，对仲裁协议内容予以简化。我国现行仲裁法要求仲裁协议应当包括三方面的内容，不仅要求当事人提交仲裁的意思表示和将要仲裁的事项，还要有选定的仲裁委员会，最后一项要求是我国仲裁法独有的一项要求，这也是对书面协议扩大解释的一个非常大的限制。因为，照此理解，双方当事人即便有了仲裁的意愿，达成了书面的协议还不能算是合格的仲裁协议，只有完整的包括这三项内容才能最终使当事人的仲裁意愿得以实现，否则就会落空。而“请求仲裁的意思表示”才是世界各国公认的仲裁协议应当必备的内容，其他的内容都是对仲裁协议书面形式的附加规定，附加规定越多，越不利于对仲裁协议书面形式的扩大解释。不过根据我国仲裁发展的实际，也不宜一下放开对仲裁协议内容的限定，但至少应简化这项规定，将选定的仲裁委员会改为能据以确定的仲裁机构，这样就会减少当事人因为写错仲裁委员会名称等原因导致已达成的仲裁协议无效。

    第四，修改仲裁法第58条第1款第1项的规定，即如果仲裁庭已经做出了仲裁裁决，如果没有法律规定的特定理由，不允许法院再根据当事人提出的以没有仲裁协议为由的申请加以撤销，以与修改过的关于书面仲裁协议的规定相对应。同时，在当事人向仲裁庭提出仲裁申请的时候，仲裁协议书不能作为一个必备要件而只能作为一个选择要件，即如果双方当事人已有仲裁协议的，必须提供；如果没有，而申请人声称有的，则先接受申请，如果对方当事人在申请书或答辩书的交换中没有对存在仲裁协议提出异议，就视为当事人之间存在书面仲裁协议；如果有仲裁协议但形式不完全符合仲裁法的规定的，只要对方当事人参加实体答辩或讨论的，即可弥补其不足，同样与修改后的仲裁协议形式规定相适应。一般来讲，仲裁裁决只要做出，双方当事人都参加了仲裁程序，根据仲裁协议书面形式的扩大解释，就视为双方当事人之间存在仲裁协议，如果没有特殊情况，不应该纵容任何一方以他们之间没有仲裁协议为由任意要求法院撤销仲裁裁决。当然，如果一份仲裁裁决的作出有充分证据证明是在另一方当事人完全不知情的情况下作出的，他当然也没有参加仲裁程序，这种情况下的仲裁裁