4.1默示仲裁协议的概念

    默示仲裁协议是根据当事人订立仲裁协议的方式不同，所做的与明示仲裁协议相对应的一种仲裁协议形式分类。明示仲裁协议，是指当事人以口头或者书面等形式明确、积极地表示将争议采取仲裁方式解决的意思而达成的仲裁协议。明示仲裁协议又可以具体分为口头仲裁协议和书面仲裁协议，仲裁协议应以书面形式达成是国际及绝大多数国家对仲裁协议形式要求的主流，一般不承认口头仲裁协议的效力，对于什么是默示仲裁协议及其效力，则有更严格的限定，一般也不承认默示达成的仲裁协议的效力。对于默示仲裁协议的概念，各国学者看法不同，在《仲裁法经要与依据指引》中，认为“默示仲裁协议，是指当事人以实际行为表示仲裁意思而达成的仲裁协议。即双方当事人事先既无口头又无书面的仲裁协议，争议发生以后，一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方当事人未提出异议而应诉，这样，双方当事人都以实际行动接受了仲裁这一解决纠纷的方式，它们之间就达成了一个默示的仲裁协议”。[1]在《仲裁新论》中认为“默示仲裁协议实际上主要是指一份合同订有仲裁条款同时包含另一份合同的情况下，被包含的合同同样适用仲裁的情况”。[2]《国际仲裁法理论与实务》中认为“默示仲裁协议就是当事人一方对于另一方用书信或者其他书面形式向其表示仲裁的意思，在没有明确给予答复的情况下构成的该方对于此仲裁意思的默示接受”。[3]英国仲裁法中“默示仲裁协议是通过当事人之间不加抗辩地实质性参与和推进仲裁程序的行为推定存在的”。[4]可见，对于什么是默示仲裁协议有不同的观点，对默示仲裁协议概念的表述也是不一样的。笔者认为，不管如何表述，作为与明示仲裁协议相对应的仲裁协议形式，默示达成的仲裁协议表现出的当事人的一致的仲裁意思肯定不是明确、积极的，而是需要从其它方面予以推定的，至于这项协议是以何种形式表现出来，并不是问题的关键，只要是当事人之间仲裁合意的结果即可。一般认为默示仲裁协议也应该是书面的，因为口头的协议也是明示达成仲裁协议的一种，而口头的仲裁协议如通过一定的方式记录下来被一些书面的证据加以证明也就成了“书面”的，所以，认可默示达成的仲裁协议应以书面形式达成为前题和条件。

    4.2仲裁协议的扩大解释

    日前，国际上对默示仲裁协议没有明确规定，各国国内法对此也持谨慎态度，多数否定。我国对默示仲裁协议也没有具体规定，但不论从立法还是司法解释都是否定的，只有少数几个国家比如英国、希腊等有条件的承认默示仲裁协议。

    1958年《纽约公约》的制定是为了统一国际上对仲裁协议的要求，从而有利于仲裁这种纠纷解决方式能够更好的在世界范围内应用和发展。从《纽约公约》制定完成后就一直在对仲裁协议所作的书面形式扩大解释中，笔者认为其中有不少情形就是默示仲裁协议的形式，主要有以下几种：

    《示范法》的规定中：“……申诉书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”。

    联合国国际贸易委员会对仲裁协议书面形式的解释中包括有：“仲裁条款的合同是在当事一方提议的合同条文基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上书面提到该合同，例如，提到某日期或合同号；提单上以提及方式包含有该租船合同的条款；含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字”三种情况。 

    英国《1996年仲裁法》第73条明确规定了默示仲裁协议的达成方式，即如果仲裁程序一方当事人实质性的参与了仲裁程序或者没有在仲裁庭允许或第一规定的时间内对仲裁庭的管辖权提出异议，那么他将因此而丧失抗辩仲裁庭管辖权的权利，除非它能证明在参与仲裁程序时不知晓且以合理谨慎无法了解到得以提出异议的理由。也即该方当事人的行为已足以在他与另一方当事人（提起仲裁的一方当事人）之间构成了一项默示的仲裁协议……[5]另外英国《1996年仲裁法》第5条第5款还规定了当事人在仲裁或司法程序中进行书面文件交换时，一方当事人书面主张他们之间存在一项非书面的仲裁协议，另一方当事人在书面答复中未作否认表示的，即在他们之间构成一项书面仲裁协议。[6]可见73条的间接承认默示仲裁协议的规定是以不违反英国仲裁法第5条的关于仲裁协议书面形式的要求为前提的。同时，新仲裁法第5条第6款还规定了借以将资料记载下来的任何形式也构成仲裁协议的书面形式。希腊的《民事诉讼法》第9条规定：“仲裁协议必须以书面形式作出，并须遵循有关合同的实体法规定。如协议双方当事人均已出席，在仲裁员面前毫无保留地进行仲裁程序，即可不要书面文件”。此处的“不要书面文件”也是有条件的对默示或者以推定的方式达成的仲裁协议效力的认可，即：就将来的争议所作的仲裁协议只有以书面形式作成，并且限于一定的法律关系引起的争议时，方为有效。[7]

    还有其他一些国家也以立法形式有条件的认可了默示达成的仲裁协议的效力。比如1998年《德国民事诉讼法》第1031条第2款、第6款也规定了在诉讼或仲裁程序中，对案件的实体问题进行讨论就可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。中国香港在英国《1996年仲裁法》颁布实施后也做出规定在诉讼或仲裁程序的文件交换中，一方声称存在仲裁协议，另一方在回复中没有提出异议，仲裁协议即成立。[8]中国澳门也有类似的规定。

    4.3 几个相关的判例

    案例一：博比.布鲁克斯公司诉沃尔特.邦西毛纺公司“（Bobbie Brooks

 Inc V .Lanifficio Walter Banci S. a. S.）案美国俄亥俄州的布鲁克斯公司通过三份订货单从意大利的邦西羊毛厂购进一批纺织品，订货单中包括有在俄亥俄州依美国仲裁协会仲裁规则进行仲裁的条款。邦西羊毛厂在给布鲁克斯公司开具的发货票中特别提及了订货单上的号码，后因所交付的羊毛品的质量和数量发生争议，布鲁克斯公司提起仲裁，但邦西羊毛厂拒绝参加，仲裁庭接受了布鲁克斯公司的仲裁申请，并且最后做出了有利于布鲁克斯公司的裁决。在意大利的佛罗伦萨上诉法院，邦西羊毛厂又对申请执行裁决提出异议，理由是他并未同意接受布鲁克斯公司提出的仲裁协议。但是上诉法院没有支持邦西羊毛厂的异议，最终判定：邦西羊毛厂发货票中专门提及了订货单上的号码的行为，构成了《纽约公约》第2条第2款意义内的文件互换。[9]

    案例二：1979年3月8日一家荷兰公司通过其意大利的代理人向一家意大利公司出售5000张牛皮，并约定于1979年3月至4月间交付。当天，荷兰卖方寄出了一份有鉴别号的售货确认书，确认书中订有的协议要点是要比及“在鹿特丹按照荷兰皮毛和皮革交易协会条件”仲裁的条文进行争议解决，并进一步提及了国际皮毛一号合同中的条件。意大利买方没有发回售货确认书的副本，但在1979年4月5日发给了卖方代理人一份电传，其中提到确认书上的鉴别号，并要求将船运时间延长两个月。在后来的电传中，意大利买方不仅拒绝取货，并称他没有发回售货确认书，所以不受其中内容的约束。在荷兰卖方将争议提交仲裁时，意大利买方即以上述理由认为其不受“在鹿特丹按照荷兰皮毛和皮革交易协会条件”仲裁条款的约束。但仲裁员否认了意大利卖方的这一论证，关于售货确认书中的仲裁条款，仲裁员这样陈述道：“应该认为，双方当事人已通过互换的函件或电文订立了仲裁条款，根据《纽约公约》第2条第2款，该仲裁条款是有效的”。[10]

    这两个案件的判决依据都是1958年《纽约公约》第2条第2款，第一个案件中佛罗伦萨上诉法院把发货票中关于订货单上号码的提示行为视为一种充分的书面证明，认为邦西羊毛厂的这种行为是已经接受了布鲁克斯订货单中所列的各项条款的表示，当然也包括其中的仲裁条款，因此据此认为邦西羊毛厂和布鲁克斯公司之间已经达成了书面的仲裁协议。第二个案件意大利仲裁员直接引用《纽约公约》，认为意大利买方在后来发给卖方代理人的电传中提到确认书上的鉴别号的行为是意大利买方实际上接受了对方的售货确认书的表示，包括其中的仲裁条款，从而在当事人之间达成了仲裁协议。严格的讲，《纽约公约》第2条第2款规定的“互换”指的是那种针对仲裁协议一来一往的书面往来，这种情况下默示接受显然不可能，而这两个实例也显然都不是通过对仲裁协议一来一往而达成的，佛罗伦萨上诉法院和意大利仲裁员最终认为在双方当事人之间存在已达成的仲裁协议并在判决书中明确以此条为依据，其实是按照“支持仲裁”的理念对《纽约公约》的书面形式作的扩大解释，而这种情况在联合国国际贸易委员会对仲裁协议书面形式的解释中已经得到了确认。当事人没有明确的接受合同中的仲裁条款，没有就此讨价还价也没有拒绝接受，却在以后履行的过程中提到载有仲裁条款的文件，笔者认为应以当事人提及载有仲裁条款文件的行为推定是其接受了其中的仲裁条款的表示从而在双方当事人之间达成了仲裁协议，这里的仲裁协议则应为一项默示接受而达成的仲裁协议，因为当事人毕竟没有对仲裁协议本身做出任何明确的表示，是通过推定得出的结论。得到国际立法和司法的判例支持，应是得益于对仲裁事业发展的支持以及由此而来的对书面形式的扩大解释，但从中我们也可以看出若是一概否定默示仲裁协议是不甚妥当的。　

    案例三：费赖诉库卡尔、菲利案

    1974年，四家奥地利公司将一定数量的木材出售并交付给了一家意大利公司，所签署的四份合同中都订有仲裁条款，并规定在维也纳商品交易所仲裁。因某些原因，意大利买方只回签了其中的两份合同，另外两份合同没有回签。后来，由于意大利买方未能支付已购木材的款项，四家奥地利公司遂根据合同在维也纳商品交易所提起仲裁，并根据四份合同获得了四项有利的裁决。但在执行的时候，那不勒斯上诉法院却只同意执行其中的两项裁决，即只支持对两份有回签合同的争议做出的裁决，而对另外两分没有回签合同的裁决拒绝执行，理由是没有回签合同中的仲裁条款不符合《纽约公约》第2条第2款的书面形式的要求，原因就在于在当事人之间不存在书面文件的互换或者往来。维也纳商品交易所仲裁庭的看法与此正好相反，该仲裁庭认为：两份没有回签的合同已有效成立，因为意大利买方已经提取了木材，这相当于默示接受了合同。仲裁庭认为这种推论也适用于其中的仲裁条款，即便是对两份没有回签的合同而言，也在双方当事人之间达成了一项默示的仲裁协议。[11]

    案例四：一名以色列买主根据1969年8月31日的一份订货单，要求荷兰的卖方提供一定数量的化学品。荷兰卖方寄出了一份订有“特别条件”的合同，确认了这笔交易。以色列的买方于9月6日收到合同，但未按要求返还合同的副本。货物到达以色列后买方不满货物的质量，向法院起诉，要求解除合同并赔偿损失，荷兰卖方以他寄给以色列买方的合同中订有仲裁条款为由要求法院放弃管辖权，将争议提交仲裁。法院认为当事人之间就货物、价格、质量、时间和交货方式以及支付均达成了协议，以色列买方对仲裁条款的沉默应当被看作是对仲裁条款的接受，因为以色列买方在取货后两个月起诉到法院后才对仲裁条款提出反对意见，这足以说明以色列买方当时对仲裁条款的接受，据此，法院接受了荷兰卖方的反对理由，将管辖权交还给