减少有关仲裁协议是否存在或是否有效订立等的争议的产生。为了仲裁能够顺利有效的实施,当事人以书面形式规定出来确有必要,毕竟仲裁协议大多不是一项即时清结的合同。正如Berger教授曾经指出得那样,对于仲裁协议作书面要求,既有证据的功能(易于证明仲裁协议的存在),同时也有警示的功能,让当事人意识到仲裁协议的重要。[23]
英国1975年颁布的仲裁法主要是为了适应参加《纽约公约》以后实施该公约的需要;而实际上导致制定《1996年仲裁法》的直接原因则是1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》的出台。[24]在《示范法》制定的过程中,世界上各主要法律制度的五十多个国家和十多个国际组织的代表参加了起草工作,使其具备了广泛的代表性;再者,虽说《示范法》并没有强制各国在制订本国仲裁法时必须采用,但是由于其广泛的代表性,澳大利亚、加拿大等几十个国家和地区,均以《示范法》为蓝本制定或修改本国或本地区的仲裁法,[25]鉴于这么多国家均采用了《示范法》,而且《示范法》是以当事人意思自治为首要原则的,[26]英国是否也要采纳这一问题就被提上议事日程并且最终据此制定了《1996年仲裁法》。因此,即便是仲裁发展先进的英国,也是非常注意与国际规定保持一致的。但英国《1996年仲裁法》并没有全盘接受《示范法》,他们认为《示范法》主要是为了帮助那些在仲裁立法方面不成熟的国家制定本国的仲裁法,而英国在这方面已有丰富的经验,[27]因此英国新仲裁法在吸收《示范法》有利的方面反映《示范法》主导精神的同时,则继续保留并发展了英国已成熟和更先进的内容。
英国《1996年仲裁法》继续强调了仲裁协议的书面形式要求,明确规定仲裁要根据当事人的仲裁协议进行,尤其是对书面仲裁协议作了极为宽泛的界定,充分体现出对当事人意思自治的尊重。《1996年仲裁法》第5条第1款规定:“本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情况,以及当事人为本编之目的就任何事项达成的任何其他有效的书面仲裁协议” 。此条实际是规定以下任何一种协议都是为第一编之目的而签订的书面仲裁协议:(1)以书面形式达成的协议,无论当事人签字与否;(2)以书面通讯交换方式达成的协议;(3)有书面证明的协议,例如一项由一位当事人或经所有当事人委托授权的第三人记录下来的口头协议,甚至可以包括仲裁员记录下来的协议;(4)当事人以非书面方式约定援引某些条款,只要该条款是书面的,当事人之间的协议即是书面的。通常可以援引包括仲裁条款的书面合同,也可以援引一套书面仲裁规则(如LMAA条款);(5)当事人在仲裁或司法程序中进行书面文件交换时,一方当事人书面主张他们之间存在一项非书面的仲裁协议,另一方当事人在书面答复中未作否认表示的,即在他们之间构成一项书面仲裁协议。[28]新仲裁法第5条第6款还规定了“借以将资料记载下来的任何形式也构成仲裁协议的书面形式”。英国新仲裁法对仲裁协议书面形式不仅仅是作了一些简单的扩大解释,笔者认为,它最大的贡献在于其第5条第6款的规定,即“借以将资料记载的任何形式”,此处的“任何形式”足以使书面仲裁协议的范围随着科技通讯技术及商业的发展而不断进行拓展,具有很强的适应性。其实,英国新仲裁法对书面仲裁协议范围的拓展并非突如其来,早在新仲裁法出台之前,上诉法院就已对《纽约公约》规定的仲裁协议的书面形式做出了新的解释。其中最具代表性的是在1986年的Zambia Steel v Clark Eaton 案中,[29]上诉法院对书面仲裁协议做出的解释是:仲裁协议以书面形式表现出来,但是当事人同意或者接受该条款无须通过书面形式,只要通过口头、书面、当事人的行为或者其他证据证明,当事人同意或者接受了该书面的仲裁条款,或者说服法官推断仲裁协议存在,这样的仲裁协议就符合“书面”这一形式要求。而在英国《1979年解释法》中,有关书面形式的范围也规定的非常广泛:“书面(writing)包括打字、印刷、手版印刷、照片及其他可见形式(visible form)表示或复制字词的方法;文件(document)解释为‘以有形形式(tangible form)传达信息的任何东西,包括磁带、胶片和照片’”。[30]
从英国仲裁法的发展历程对仲裁协议书面形式的坚持以及愈来愈宽松的解释中,我们可以看出英国对仲裁协议乃至整个仲裁业的鼓励和支持,同时英国也为其他国家的仲裁立法提供了先进的可供借鉴的模板,这应该也是为什么英国(伦敦)能成为世界最重要的国际商事仲裁中心之一的重要原因吧。
2.2.2瑞典
瑞典也是一个仲裁业较为发达的国家,一般意义上讲的瑞典仲裁指的是瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁。自1917年斯德哥尔摩商会仲裁院成立以来,由于其仲裁的公正性而在国际社会上享有很高的声誉,从而使这一国家性的仲裁机构成为世界上最具影响力的国际商事仲裁机构之一,这与瑞典一直以来对仲裁的重视和支持是分不开的。1999年4月,瑞典为了适应国际商事仲裁要求的日益变化,进一步确立瑞典仲裁在国际仲裁中的地位,又颁布实施了一部综合性的仲裁法,以取代1929年的仲裁法和涉外仲裁法,统一了瑞典国内的仲裁法律制度。
对于仲裁协议的形式,瑞典的法律一贯以来就没有什么特别的要求,对于处理未来的争议,甚至是协商的协定或更加例外点的统一意见,在瑞典都视为有效,[31]甚至承认仲裁协议以口头形式达成,是世界上为数不多的几个承认口头仲裁协议的国家之一。在瑞典新的仲裁法律中,仍然坚持了仲裁协议的任意性特点,即对仲裁协议的形式不做强制性的要求,只要当事人有将他们之间产生的纠纷提交仲裁解决并被仲裁院接受即可,口头合同和书面合同一样得到法律的承认。作为仲裁业起步较早发展较为成熟的国家,瑞典的立法者在制定新仲裁法的时候不可能不会意识到口头仲裁协议将会带来的一些问题,如同有的学者指出的那样:鉴于证明口头协议存在的困难和《纽约公约》对书面形式的要求,口头仲裁协议并不可取。[32]但也有的学者指出:瑞典仲裁法之所以仍然坚持仲裁协议形式上的灵活性,是有其合理性的,不仅充分体现了对当事人意思自治的尊重,也在无书面形式,一方当事人提起仲裁,另一方当事人没有提出异议的情形下,不致因无书面仲裁协议而使仲裁庭失去受理依据。[33]在此,笔者也同意后者的意见,瑞典新仲裁法这样规定,不仅充分尊重了当事人自主选择仲裁解决纠纷的意愿,更大大提高了纠纷解决的效率,使其不在讨论仲裁协议的有无问题上浪费宝贵的时间,由此也可以看出瑞典仲裁法对仲裁一贯支持的态度。
2.2.3希腊
《希腊仲裁法》要求仲裁协议必须写成书面的,否则就视为不存在,并且当事人应在仲裁协议的每个文本上签字,对仲裁协议的任何修改,均应写成书面并履行相应的认可手续。[34]初看起来,《希腊仲裁法》对其仲裁协议形式的规定可谓非常严格,但是,由于希腊对仲裁协议内容的规定非常宽松,使得严格的形式要求由于宽松的内容而显得没有那么僵硬。希腊规定仲裁协议的内容包括表明当事各方同意将争议诉诸仲裁的意愿和涉及一定已经产生的争议或在将来有可能产生争议的特定权利关系即是一项完整的仲裁协议,即便是最简单的仲裁协议的格式也是有效的,比如,“在雅典仲裁”的条款包含在当事人签字的文件中,就构成了一个有效的仲裁协议。[35]
另一方面,《希腊民事诉讼法》对仲裁协议也有相同的要求。《希腊民事诉讼法》第869条规定:“仲裁协议必须以书面形式作出,并须遵循有关合同的实体法规定。如协议双方当事人均已出席,在仲裁员面前毫无保留地进行仲裁程序,即可不要书面文件”。可以认为,《希腊民事诉讼法》的这个规定实际是对默示或者以推定的方式达成的仲裁协议效力的认可,只是这种推定的仲裁协议要有一定条件的限制,即:就将来的争议所作的仲裁协议只有以书面形式作成,并且限于一定的法律关系引起的争议时,方为有效。[36]因此,《希腊民事诉讼法》的这种关于仲裁协议可以默示形式达成的限制条件之一就在于这个默示的仲裁协议是必须能够以书面资料加以推定证明,换句话说,希腊是在强调仲裁协议书面形式的前提下,有条件的承认默示或事实上的仲裁协议,这实际是规定了仲裁协议的书面形式的又一种表达方式,是对“书面”一词的扩大解释。
2.2.4德国
英国新仲裁法对仲裁协议的书面形式作了更为宽松的解释以后,立即得到了1998年《德国民事诉讼法典》1031条的追随和仿效,其对仲裁协议书面形式的规定与英国新仲裁法的上述规定基本一致。[37]《德国民事诉讼法》对仲裁协议的形式要求也是在书面形式前提下作宽松的解释,根据《德国民事诉讼法》第1027条第1款的规定,仲裁协议首先要求“必须书面形式做成”,其次又规定“参与案件的实质问题的讨论即弥补了仲裁协议形式上的缺陷”。这表明,仲裁协议并非事先一定要书面的形式作成,而是只要当事人参加了仲裁案件实质性问题的讨论就认为当事人之间存在着仲裁协议,而且认为此仲裁协议是“书面”的。这同样也是以法律的形式推定书面仲裁协议的存在,并以仲裁员的记录加以证明,与英国仲裁法的有关规定应该是一致的。
《德国民事诉讼法》第1027条第2款和第3款明确规定了仲裁协议可以其他形式作出:“如仲裁协议系双方当事人的一项业务事项,并双方当事人均非商事法典第四项所述之贸易职业者,则第1款规定不适用”;“如根据第2款仲裁协议无需书面作成,每一方当事人均可要求以书面形式作成协议”。[38]可见,如是双方当事人之间的一项业务事项,则双方当事人订立仲裁协议无需具体的形式,仲裁协议“必须书面形式做成”的规定不适用。一般来讲,在临时仲裁、自愿性、民间习惯性较强的仲裁形式中,以及某些较为稳定的商事关系中,口头形式的仲裁协议是允许的,[39]甚至允许当事人之间达成默示的仲裁协议。
2.2.5其他国家关于仲裁协议形式的有关规定
丹麦的法律对仲裁协议的形式要件没有做任何特殊要求,但是它提倡在拟订这些协议的时候应以清楚明确的书写方式,这主要是丹麦法庭经常要求提供相关文件证明仲裁协议的达成。[40]苏格兰法律不强求任何形式,甚至口头的仲裁协议也行,但在有关继承权、不动产的所有权等一些问题时必需要求书面文字[41]。荷兰法对于合同中存在的仲裁条款的规定较之专门的仲裁协议宽松,实务中允许其不写成书面,口头达成的协议甚至按当事人形成的业务习惯处理也认为是达成了仲裁条款。[42]瑞士《国际私法法案》第178条规定,关于仲裁协议的形式,如果以电报、电传、传真或任何其他通讯方式,其内容可作为证据的书面形式做成,仲裁协议应为有效。笔者认为此条是对瑞士规定仲裁协议应为书面形式的一个扩大解释。
2.3小结
纵观国际和各国关于仲裁协议立法情况,我们不难看出这样的趋势:仲裁协议必须以书面形式达成才有效是国际社会和世界绝大多数国家的共识,即便是对仲裁协议没有确定要求的国家也倡导使用书面形式或者规定特殊情况下必须采用书面形式,英国虽然对仲裁协议的规定极为宽松,也要求有关地产问题的仲裁协议必须写成书面文